【学术】顾永忠：刑事辩护制度改革实证研究

本文来源于：《中国刑事法杂志》2019年第5期，P129——144

——顾永忠——

中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副会长

【摘要】贯穿于刑事诉讼全过程的刑事辩护制度，依附于刑事诉讼制度的改革而改革，伴随着刑事诉讼制度的发展而发展。从这一视角观察，总体上讲，十八届四中全会以来刑事辩护制度的改革主要表现在三个方面：一是融合于以审判为中心的改革特别是庭审实质化的改革之中，充分表明庭审实质化改革需要辩护制度的实质化。以保障辩方质证权为核心的辩护制度改革在改革文件和实践探索两个维度下展开，目前庭审实质化与辩护实质化的雏形和趋势已渐形成；二是“完善认罪认罚从宽制度”的改革推动了辩护制度改革，催生了值班律师制度，值班律师与辩护律师全面介入认罪认罚从宽制度，发挥了重要作用；三是以上改革促使主管部门提出了“刑事案件律师辩护全覆盖”改革，目前这一改革正在向纵深发展。当然，依附于刑事诉讼制度改革而改革的辩护制度，与刑事诉讼制度的整体改革一样，也面临不少老问题和新情况，需要长期改革不断完善。

【关键词】辩护制度 改革 实证研究 庭审实质化  值班律师

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对新一轮司法改革进行了全面部署，其中“推进以审判为中心的诉讼制度改革”和“完善认罪认罚从宽制度”是涉及刑事诉讼制度的重大改革。作为刑事诉讼制度重要组成部分的刑事辩护制度势必置身于这些重大改革之中并且伴随着它们的改革而改革。时至今日，改革已经进行了五年之久，并且改革还将继续深化。基于此，有必要对刑事辩护制度的改革进行回顾、总结，对今后深化改革的方向、重点进行探讨。但是，与刑事诉讼制度的其他组成部分诸如刑事侦查制度、刑事检察制度、刑事审判制度具有阶段性以致各自的改革具有相对独立性的特点不同，刑事辩护制度贯穿于刑事诉讼的全过程，依附于刑事诉讼制度的运行中，因此刑事辩护制度的改革与刑事诉讼制度的改革特别是与刑事检察制度、刑事审判制度的改革密不可分，甚至达到“你中有我，我中有你”的程度。因此，对刑事辩护制度改革的总结研究势必要放在刑事诉讼制度改革的背景下，涉及的范围非常广泛。限于篇幅本文仅就其中几个宏观性的重要问题加以论述和探讨。

    一、

以审判为中心的改革:庭审实质化与刑事辩护制度改革

(一)顶层设计与实践探索

“推进以审判为中心的诉讼制度改革”是四中全会确定的重大改革任务，对此习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》里专门加以论述。他指出“全会决定提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保障庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”、“充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节”。根据习总书记的讲话精神，理论界和司法界将以审判为中心的诉讼制度改革的核心精神表述为庭审实质化，其含义是庭审不能走过场、形式化，而应当“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行排除非法证据制度”。由此可见，庭审实质化与刑事辩护制度具有天然的联系，这些要求正是刑事辩护对庭审活动的希望和要求。因此，完全可以讲“以审判为中心的诉讼制度是充分保障辩护权的诉讼制度”。

基于以上认识，最高人民法院在推进以审判为中心的诉讼制度改革的进程中，把庭审实质化改革作为重中之重。自2015年始，最高人民法院在四川省成都法院系统和浙江省温州法院系统开展了“刑事庭审实质化改革”试点，并形成了此项改革的“成都样本”和“温州实践”。在两地试点过程中，都高度重视被告人及其辩护人的参与并切实保障他们的辩护权利。

首先，都非常重视律师的参与。在成都市开展的庭审实质化改革示范案件中，律师参与率100%，所涉405名被告人中，获得律师辩护的比例为94．23%，其中委托辩护和指定辩护分别占61%和39%。温州市不仅在试点案件中而且在所有刑事案件中都非常重视律师为被告人的辩护。为此，温州市中级法院与司法局下发文件，要求对所有可能判处三年以上有期徒刑的被告人凡没有委托辩护人的一律提供法律援助。2015年市、区两级法院为2955名被告人扩大指定辩护，指定辩护人数居浙江省首位。可能判处三年以上刑罚的被告人的辩护率为97．02%，居全省第二，增速居全省第一。

其次，都切实保障被告人及其辩护人辩护权的核心权利———质证权。证人、鉴定人甚至侦查人员出庭作证是被告人及辩护人实现质证权的基本保证，成都法院在210件改革示范案件中，有150件案件安排人证(包括证人、鉴定人等)出庭，占全部案件的71．4%，其中由控方申请的116件，占77．33%，辩方申请的18件占12%;控方申请人证数量占总数的90．3%。2015年—2016年6月，温州中院及下属两个基层法院在试点的218起案件中通知证人、鉴定人等429人出庭，实际有97起案件145人出庭作证，接受质证。此举也带动了全市法院的证人出庭工作。同期，温州两级法院共在290起案件中通知581人出庭，实际有168起案件270人出庭作证，实际到庭率为46．47%。更值得注意的是，温州法院非常重视侦查人员出庭作证，并将作证情况纳入法治政府考核项目。2014年以来，乐清法院在15个案件中通知28名侦查人员出庭作证。

再次，都非常重视对非法证据的法庭调查和依法排除。非法证据排除是被告人及其辩护人在庭审辩护中与控方甚至与审判方发生争议甚至冲突比较突出的问题。成都、温州改革试点中都非常重视对非法证据的法庭调查和依法排除。成都改革试点中，有73起案件被告人或辩护人提出了排除非法证据的申请，其中有18件启动了非法证据排除调查程序，6起案件最终实际排除了非法证据。同样，温州市法院也高度重视排除非法证据。在一起涉及2300余克甲基苯丙胺的毒品案件中，法院发现证明毒品来源的部分证据存在重大瑕疵，经通知侦查人员出庭不能做出合理解释，依法排除了相关证据。在一起盗窃案件中，辩护人提出被告人的认罪口供系侦查人员殴打形成，申请排除非法证据。法院通知有关侦查人员出庭，由于其对获取口供合法性的重大疑点不能作出合理说明，促使检察机关撤回起诉。

(二)总结试点经验，全面推进改革

试点先行，取得经验后上升为普遍性规范，以点带面，全面推进，是本轮司法改革的突出特点。庭审实质化改革以及与此相适应的刑事辩护制度的改革便是如此。在试点探索和理论研究基础上，中央有关部门先后出台了推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一系列文件，包括“两高三部”2016年10月发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《以审判为中心改革意见》)、2017年6月发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排非若干规定》)。这些文件中相当一部分内容涉及庭审实质化和刑事辩护制度的改革。比如《以审判为中心改革意见》明确要求“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭。对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证”;“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证”;“依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权”;“依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制”。特别是《排非若干规定》主要是为了维护司法公正，保障司法人权，适应犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人排除非法证据的要求制定的。其对依法应当排除的非法证据范围的规定明显超出以往的规定，比如规定被告人因受刑讯逼供而形成的的重复性供述除法定例外情形外应当予以排除。在非法证据的调查程序上也有新的变化，诸如“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭”;“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为了防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查”;“在法庭作出是否排除有关证据决定前，不得对有关证据宣读、质证”，如此等等。

但是，上述文件是对以审判为中心的诉讼制度改革的全面规范和要求，而推进此项改革的核心是庭审实质化。基于此，最高人民法院紧紧围绕以审判为中心的改革对庭审实质化的要求，在总结各地试点经验基础上，于2018年发布了集中体现庭审实质化改革精神的三项规程。在这些文件中，非常重视辩方在庭审中的地位和作用，从多方面保障被告人及其辩护人的诉讼权利，其中不乏不同于现行法律规定和司法解释的改革创新的规定，择其要者有:

其一，为了确保庭审活动集中持续进行，提高庭审质量和效率，赋予被告人及其辩护人申请、启动、参加庭前会议的权利，诸如“控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议”，“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议”;“被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场”;“被告人申请排除非法证据，但没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为被告人提供帮助”。

其二，为了确保辩方的质证权，对辩方申请证人等出庭的程序条件进行了必要且重要的完善。比如在刑事诉讼法上，被告人、辩护人申请证人出庭的条件之一是“人民法院认为证人有必要出庭的”，实践中何谓以及何以“认为证人有必要出庭的”似乎可以无所遵循，任意决定。在三项规程中对其作出明确界定，并把出庭对象扩大至被害人，规定为“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”。“对案件定罪量刑有重大影响”就成为人民法院判断“证人有必要出庭的”遵循和依据，只要符合条件，就应当通知出庭，而不能任意而为。同时，对侦查人员出庭作了细化的规定:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭”，大大扩大了侦查人员出庭的范围，不限于只是对证据收集合法性有异议而要求其出庭，还包括对侦查经过、证据来源、证据真实性有异议等情形而要求其出庭。以上规定虽然适用于“控辩双方”，但由于控方提起诉讼的立场意味着其对指控证据不会持有异议，因此，以上权利实际上是赋予辩方的重要诉讼权利。

此外，对于证人出庭后作证、接受质证的程序作了细化，有的内容明显不同于以往的规定:首先，“证人出庭后，先向法庭陈述证言，然后由举证方发问，发问完毕后，对方也可以发问”，改变了以往谁申请谁先问的错位顺序，基本确立了交叉询问的格局;其次，“控辩双方向证人发问完毕后，可以发表本方对证人的质证意见”，把发问与质证有机地结合在一起;再次，“为核实证据来源、证据真实性等问题，或者帮助证人回忆，经审判长准许，控辩双方可以在询问证人时，向其出示物证、书证等证据”，从而把以往庭审中将言词证据与实物证据完全分离开来举证、质证的传统安排改变为把两者有机地结合起来，有利于呈现言词证据与实物证据之间的内在联系，对查明案件事实和审查认定证据意义深远。

最后，对出庭的有专门知识的人的诉讼地位作了明确界定，因控辩双方申请而出庭的有专门知识的人，是“协助本方就鉴定意见进行质证”的，其质证的对象和方式是“在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见”。而以往司法实践中，有的地方安排有专门知识的人出庭不是为了“协助本方就鉴定意见进行质证”而是为了让其对本方的鉴定意见发表支持、肯定意见，完全颠倒了有专门知识的人的诉讼地位和诉讼立场。

其三，为了强化法庭调查与法庭辩论的有机联系和相互作用，规定必要时允许控辩双方的举证、质证交叉进行并展开辩论，诸如:“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取意见”;“公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳”;“控辩一方举证后，对方可以发表质证意见。必要时，控辩双方可以对争议证据进行多轮质证”;“被告人及其辩护人认为公诉人出示的有关证据对本方诉讼主张有利的，可以在发表质证意见时予以认可，或者在发表辩护意见时直接援引有关证据”。这些设计打破了传统上先控方举证、辩方质证，然后再辩方举证、控方质证的分离僵化模式，有利于集中查明案件中关键事实和争议证据。

其四，为了确保被告人及其辩护人依法申请排除非法证据的权利，虽然要求“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出”，但同时又规定“但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外”。

自2018年1月1日起三项规程在全国法院全面试行，从而使2014年10月四中全会决定提出的推进以审判为中心的诉讼制度改革的重大举措通过司法解释性文件贯彻落实于刑事审判活动中。其中关于庭审实质化及刑事辩护制度的有关内容，成为律师依法参与刑事诉讼，切实维护当事人合法权益，维护法律正确实施的直接法律依据，并在刑事辩护中收到明显成效。

(三)近五年律师辩护的情况与变化

为了解四中全会以来我国律师辩护的情况，笔者于2019年8月采用电子问卷方式向部分执业律师就其近5年的辩护情况特别是庭审实质化改革与律师辩护有关问题进行调查。共收回有效问卷172份(人)，来自全国28个省、区、市。5年来，他们共办理刑事案件7154件。在办案中，律师申请证人、鉴定人、侦查人员出庭的案件1247件，占全部案件的17．43%;获准出庭的404件，占申请案件的32．4%。律师申请排除非法证据的案件698件，占全部案件的9.76%，其中获准启动调查的268件，占申请案件的38．4%，最终被法院决定排除非法证据的67件，分别占申请排除非法证据案件的9．6%和启动调查的25%。在全部案件中，律师提出无罪辩护的案件1193件，占全部案件的16.68%，被法院判决无罪的案件129件，分别占无罪辩护案件的10．81%和全部案件的1．8%。此外，律师提出改变定性辩护的案件1730件，占全部案件的24．18%，被法院判决改变定性的422件，分别占提出改变定性辩护案件的24．39%和全部案件的5．9%。

从上述数据可以看出庭审实质化与辩护实质化的雏形和趋势已渐形成，律师们的辩护积极性和辩护成效正在发生变化：其一，17．43%的案件律师申请证人、鉴定人、侦查人员出庭，9．76%的案件律师提出排除非法证据的申请，表明律师辩护对于庭审实质化改革的要求是迫切和期待的，并且这两个百分比大致反映了我国司法实践的真实情况，说明在我国刑事诉讼中，真正因为事实和证据存在争议而需要庭审实质化审判的案件不超过20%。其二，占申请证人等出庭案件的32．40%获准出庭，占申请排非案件的38．4%被启动调查并最终有9．6%案件被决定排除，看似不是太高，但客观、理性地讲，也是不小的进步，表明法院对律师辩护权特别是质证权的重视和保障正在进步中。其三，在全部刑事案件中有1．8%被判决无罪，这个比例明显高于全国刑事案件无罪判决率。据有关统计资料，我国刑事案件2014年至2018年的整体无罪判决率(包括公诉案件和自诉案件)分别是0．066%、0．084%、0．088%、0．09%和0．057%，每年平均为0．077%。而本次调查获得的律师辩护案件的无罪判决率达1．8%，是全国平均无罪判决率的23倍。不仅如此，由于律师提出无罪辩护的案件几乎都是公诉案件，而2014、2015、2016、2018四年法院作出的无罪判决中，公诉案件的无罪判决率分别是0．036%、0．046%、0．046%和0．03%，每年平均为0．039%。以此与本次律师辩护案件的无罪判决率1．8%进行比较，后者是前者的46倍。据此可以推断在法院对公诉案件作出的全部无罪判决中应当基本都是律师提出无罪辩护的案件。

(四)存在的不足与完善建议

如前所述，以审判为中心的诉讼制度改革的核心是庭审实质化。而庭审实质化须臾离不开辩护律师的全面、有效参与。没有辩护的实质化就不会有庭审的实质化。在以上所述的改革文件中已经体现出这一精神。但是，与同样由四中全会决定提出的“完善认罪认罚从宽制度”的改革相比，体现以审判为中心的诉讼制度改革核心精神的庭审实质化改革及与其配套的刑事辩护制度的改革相对滞后，未达到法学界、法律界及社会各个方面对此项改革的普遍预期。一是在2018年10月刑事诉讼法的第三次修改中对此项改革及其成果没有在立法上做出反映和确立。二是在当前司法实践中，比较重视认罪认罚从宽制度而轻视庭审实质化乃至律师辩护制度，大量刑事案件进入认罪认罚从宽制度中被从简从速办理，体现出“简案快办”的精神，甚至庭审几分钟就可以审结一起案件，但“繁案精办”在实践中尚未充分体现出来，一些重大、疑难、复杂案件特别是被告人不认罪或认罪后翻供的案件，确需以庭审实质化方式进行审判并确保被告人及其辩护人的辩护权，但不少还是表现为“形式审判”“形式辩护”的状况，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并不多，非法证据排除还很难，甚至有的案件中没有辩护律师或其他辩护人为被告人进行辩护。三是最高人民法院三项规程在司法实践中还没有得到切实贯彻执行，其中有的重要规定办案人员不熟悉或者即使了解也难切实执行。四是一些律师对庭审实质化改革缺乏了解，不掌握在庭审实质化条件下如何进行辩护的基本知识和技能。例如在成都作为改革试点的210起示范案件中，有150件人证出庭，由控方申请的116件，占77．33%，辩方申请的只有18件，占12%。

针对以上问题，应当进行相应完善。首先应当在适当时机把以审判为中心的诉讼制度改革的成果特别是庭审实质化的模式和经验包括辩护律师的充分参与和辩护，通过修改刑事诉讼法在立法上加以确立。其次，要加强三项规程在司法实践中的宣传、学习和贯彻，确保其中体现庭审实质化和律师辩护的规定获得切实贯彻。再次，要对刑事辩护律师进行专业培训，使他们适应改革的要求，勇于并善于为被告人辩护，维护其合法权益，维护司法公正。从以上调查数据可知，无论事实证据争议的案件还是律师提出无罪辩护的案件，在全部案件中所占的比例都没有超过18%，这与理论界和实务界一般认为我国刑事诉讼中不认罪案件占20%左右大致是吻合的。这正是我国真正需要庭审实质化审判案件的大致范围，今后应当在这部分案件中舍得投入司法资源。从一定意义上讲，这部分案件在程序上和实体上不出问题，我国的司法公正和司法公信力就不会出大问题。

    二、

认罪认罚从宽制度与刑事辩护制度改革

(一)改革试点与值班律师制度的确立

“完善认罪认罚从宽制度”改革的路径与“以审判为中心的诉讼制度改革”明显不同，它完全是在立法轨道内开展、运行并最终上升为立法规定。从2014年到2018年，经全国人大常委会试验性立法授权，“两高”在部分地方先后开展了刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度历时四年的试点。2018年10月刑事诉讼法修改时总结试点经验，将此项改革成果正式写入刑事诉讼法。在此过程中，始终重视律师的参与和对犯罪嫌疑人、被告人提供辩护或法律帮助，由此催生了值班律师制度在我国的确立和发展。

2014年8月“两高两部”在《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第4条规定:“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师”。这是我国关于建立值班律师制度的第一个法律文件。但当时没有规定值班律师的职责，并且犯罪嫌疑人、被告人须提出申请才能为其指派值班律师。

2016年11月“两高三部”在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第5条对于值班律师制度的规定较之前有明显进步:其一，犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师不需要申请，凡认罪认罚没有辩护人的，法院、检察机关、公安机关应当通知值班律师;其二，明确了值班律师的职责，包括为犯罪嫌疑人、被告人“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。但值班律师的工作范围限于认罪认罚案件中。

由于值班律师制度在我国还是新生事物，在实践中遇到不少问题，为了回应和解决相关问题，2017年8月“两高三部”共同制定发布了《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，专门对值班律师制度做了系统性的规定，较以往有了明显进步。其一，将获得值班律师法律帮助确定为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，“犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属提出法律帮助请求的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律帮助”。其二，值班律师的职责是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，包括:“(一)解答法律咨询;(二)引导和帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料;(三)在认罪认罚从宽改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场;(四)对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告;(五)承办法律援助机构交办的其他任务”。同时规定“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护”。此外，不论从制定这一文件的目的“充分发挥法律援助值班律师在以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革试点中的职能作用”，还是从值班律师职责的规定看，值班律师的工作范围已不限于认罪认罚案件，扩大到所有刑事案件了。

2018年10月刑事诉讼法修改将值班律师制度正式吸收到立法中。其对值班律师的规定要点如下:其一，值班律师的工作范围是所有刑事案件，“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其辩护的，由值班律师……”;其二，值班律师的职责是“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”;其三，值班律师参与刑事诉讼的主要工作在审查起诉阶段，包括检察机关审查案件时向办案人员就案件有关问题提出意见，特别是对于犯罪嫌疑人认罪认罚案件应当按照法定事项提出意见，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，在场见证其签署认罪认罚具结书;其四，办案机关应当为在押犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师以及值班律师了解案件情况以便对案件处理提出意见“提供便利”。可以看出，与之前《关于开展法律援助值班律师工作的意见》相比，值班律师的职责有所缩减，原有的“对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告”没有保留下来。同时对值班律师参与刑事诉讼特别是审查起诉阶段的具体工作细化并落到实处，强制性地要求检察机关审查案件应当听取值班律师的意见，特别对认罪认罚案件规定了听取意见的范围。这些规定表明，对于没有委托辩护人、法律援助机构也没有指派法援律师的案件，刑事诉讼法非常重视并保障当事人获得值班律师的法律帮助。

值班律师制度从提出试点到刑事诉讼法正式确立，并且其工作范围从只限于认罪认罚案件到扩展至所有案件，历经四年时间，虽然目前还不成熟，还有不少问题需要解决，但表明司法改革和立法修改的决策者是非常重视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人获得律师的法律帮助的。这对于完善我国刑事辩护制度具有重要意义。

(二)认罪认罚从宽制度中的律师辩护与值班律师法律帮助

认罪认罚从宽制度虽然贯穿于刑事诉讼全过程，并且不分案件性质和类型，但办案的“主战场”是检察机关审查起诉阶段，因此最高人民检察院提出“全面落实认罪认罚从宽制度，切实发挥检察机关的主导作用”。在此过程中，检察机关非常重视发挥律师在认罪认罚从宽制度中的重要作用，依法保障律师的诉讼权利，注意听取律师的意见。据报道，近三年来山东省检察机关先后接受律师办案申请预约6万余件次，查询案件信息9．6万余件次，接待辩护人、诉讼代理人2．4万余人次，为5．4万余起案件提供阅卷，其中提供电子卷宗光盘3000余张，有力保障了律师在检察环节的执业权利。面对新形势，最高人民检察院决定自2019年7月至2020年1月开展保障律师执业权利专项监督活动，将保障律师的会见通信权、阅卷权、调查取证权、人身权以及其他妨碍律师依法履行辩护、代理职责的情形共五个方面作为监督重点。

据调查，目前检察机关在办理认罪认罚案件过程中能够按修改后的刑事诉讼法的要求，重视确保律师包括委托律师、法律援助律师以及值班律师依法参与，并按照法律的要求听取律师的意见。但也面临一个重要问题需要解决。这就是修改后的刑事诉讼法规定法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师，没有明确提出在检察机关派驻值班律师，以致值班律师与检察机关办理认罪认罚案件在工作衔接上并不畅通。目前各地检察机关正在与司法行政机关进行协调，采取不同方式解决这一问题，以保证认罪认罚的犯罪嫌疑人在没有委托辩护人，也因不符合法定条件而不能获得法援律师的情况下，能够获得值班律师的法律帮助。如上海市宝山区检察院与司法局签订了《关于值班律师参与刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的规定(试行)》，建立了上海首个驻检察院法律援助工作站。郑州市大部分基层检察院均在辖区司法局的配合下，设立了值班律师工作室。武汉市硚口区还对值班律师制度勇于进行创新探索，把值班律师全程法律援助化，即值班律师取得犯罪嫌疑人委托后，身份转变为法律援助律师，不仅对犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、合法性进行见证，还可以深度参与案件，提供更全面的法律帮助。

(三)存在的问题与完善建议

根据刑事诉讼法的规定，在认罪认罚从宽制度中，律师的参与应当是全覆盖的，但其来源和身份有三种，即委托律师、法援律师和值班律师;从职责上或性质上讲则是两种，委托律师和法援律师是辩护职责，值班律师则是法律帮助。从承办案件的数量或比例上看，据专门对认罪认罚从宽制度试点中律师参与情况进行实证研究的学者提供的数据，“值班律师是参与认罪认罚案件的律师类型的‘主力军’，超过一半以上甚至三分之二以上的案件都是由值班律师参与并处理完结的”，“但参与形式化特征明显。”由于作为辩护律师的委托律师和法援律师在刑事诉讼法上的诉讼地位和诉讼权利是明确的，在办理认罪认罚案件中并不存在任何法律上的障碍或困难，面临的问题主要是如何从专业上针对认罪认罚案件的特点做好辩护工作，不仅维护好当事人的合法权益，也维护好法律的正确实施。但值班律师则不同，如何发挥好他们在认罪认罚从宽制度中的作用，需要解决好多方面的问题。短期而言主要是:

1、在检察机关派驻值班律师的问题。按现行刑事诉讼法对值班律师职责和工作方式的规定，其工作领域主要是在检察机关审查起诉阶段，但刑事诉讼法没有明确规定在检察机关派驻值班律师。这对于值班律师参与刑事诉讼特别是办理认罪认罚案件很不利，应当尽快予以明确。鉴于刑事诉讼法规定的是“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师”，“等场所”完全可以包括检察机关。建议最高人民检察院与司法部共同制定文件明确这一问题。需要指出的是，在一些基层检察院，特别是县级检察院，由于案件数量有限，值班律师的工作方式可以灵活安排，不必每天到检察机关值班。可以安排律师值班名单和电话号码，有案件时随叫随到。

2、切实为值班律师办案“提供两个便利”。根据刑事诉讼法的规定，值班律师的职责包括为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见。履行好这些职责势必要求值班律师应当与犯罪嫌疑人、被告人能够见面交流，同时能够查阅案卷材料。也因此，刑诉法要求办案机关应当为值班律师与犯罪嫌疑人、被告人会见和了解案情“提供便利”。但是由于“提供便利”比较模糊，以致各地办案机关在上述两个方面为值班律师提供的“待遇”差别很大。一些地方能够让值班律师会见犯罪嫌疑人和查阅案卷材料，大多数地方则不允许或不“提供便利”。应该说，这是当前值班律师办理认罪认罚案件最大的困扰。虽然刑事诉讼法规定得不直接不明确，但从法解释学的角度讲，“提供便利”的规定应该包含了这一精神。最高人民检察院与司法部应该通过发布有关文件解决这一问题。

3、充分重视值班律师在办理认罪认罚案件中与办案人员的“协商”作用。认罪认罚从宽制度中，“认罪认罚”是对犯罪嫌疑人、被告人而言的。“从宽”则是指办案机关对犯罪嫌疑人、被告人的处理。而在“认罪认罚”中，“认罪”应该是犯罪嫌疑人、被告人的单方行为。“认罚”则是在“认罪”基础上由犯罪嫌疑人、被告人与办案机关及其办案人员“协商”的结果，并且“协商”主要体现在审查起诉阶段围绕“量刑建议”的形成而展开。对此检察机关已有基本共识，“从检察机关‘听取意见’到犯罪嫌疑人‘签署具结书’，较完整地体现了控辩双方就案件的处理进行协商并取得一致意见的过程”。在此过程中“要在严格依法办案的前提下与辩方协商”，“要充分发挥律师作用”。但据了解，目前在司法实践中，控辩双方“协商”的过程和作用体现不足，特别是值班律师的参与作用很有限，不少律师反映，他们的作用主要是在办案人员要求犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候被通知到场见证，对于具结书的内容特别是量刑建议的形成几乎没有参与和发挥作用。根据刑事诉讼法的规定，在办理认罪认罚案件中，检察机关“听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师……对下列事项的意见并记录在案”是一项强制性的要求，这一过程就是“协商”的过程，“认罪认罚具结书”应当是“协商”的结果。这个问题应当引起检察机关的高度重视。

从长期来看，值班律师制度需要解决的问题主要是其法律定位问题，即辩护律师身份还是法律帮助者的身份。这个问题下文将专门进行讨论。

    三、

刑事案件律师辩护全覆盖的提出与推进

党的十八大以来，在推进司法改革中，从党中央高层设计、决策到中央政法部门推进实施改革方案，都非常重视刑事诉讼中律师的参与。在此背景下，刑事案件律师辩护全覆盖作为一项重大配套改革，于2017年10月被最高人民法院和司法部正式提出，并在部分地区进行试点。可以说这项配套改革事关“以审判为中心的诉讼制度改革”和“完善认罪认罚从宽制度”的成功与否，同时也将是对刑事辩护制度的极大完善，需要各方面高度重视，深入研究，切实推进。

(一)我国刑事案件律师辩护率的历史与现状

通俗地讲，刑事案件律师辩护全覆盖就是在刑事诉讼过程中，每一个案件中的每一位犯罪嫌疑人、被告人都有律师为其辩护。实现律师辩护全覆盖，其实就是要实现刑事案件100%的律师辩护率，这是一项非常艰巨的任务。

由于多种原因，我国刑事案件律师辩护率一直缺乏官方全面、权威的统计。以往理论研究中，一些学者用不同方法在不同范围对此进行过一些局部的调研统计。有学者对北京市某区基层法院1997年至2009年共十三年的刑事案件律师辩护率进行过逐年统计，年平均律师辩护率为31%。笔者曾组织研究生到黑龙江和青海省的基层法院进行实地调研。所得结果是黑龙江省密山市2010—2011年的律师辩护率平均为20．2%，青海省海北州四个基层法院2009—2011年的律师辩护率平均为30．1%。此外，笔者还指导学生对上海、浙江、四川、广东、河南、山西、湖南、广西等地所属的九个基层法院在其网站上发布的2012年刑事判决书进行逐案统计(每个法院不少于100件)，在总计1126起刑事案件中只有235件有律师参与辩护，平均律师辩护率为20．8%，其中辩护率最高的是34%，最低的是9%。

以上数据都是依据刑事判决书逐案统计出来的，虽然样本量有限，但客观性比较强。不足之处是只限于对审判阶段并且有的只是上网案件的统计，未能反映审查起诉阶段和侦查阶段律师参与刑事辩护的情况，也未反映审判阶段律师参与辩护的全部案件。

为了了解我国刑事案件在三个诉讼阶段的律师辩护率到底是多少，笔者试图利用官方有关统计数据按照三个诉讼阶段进行计算。《中国法律年鉴》每年都会发布上一年有关司法统计数据，虽然没有对刑事案件律师辩护率的专门统计，但可以利用其公布的有关统计数据进行计算，得出我国刑事诉讼三个阶段平均的律师辩护率。

根据《中国法律年鉴》公布的“决定公诉人数”和“刑事辩护件数”，可计算得出1997年至2012年间，每年刑事诉讼中三个阶段平均的律师辩护率。

从上表可以看出，1997年至2012年间，我国刑事案件律师辩护率三个诉讼阶段平均水平是相当低的，最高只有17．46%，最低仅11.07%。

但是，十八大以来我国刑事案件律师辩护率有所变化。2013年以来，笔者组织研究生进行了三次实证研究。具体方法是从最高人民法院裁判文书网上下载一定数量的刑事一审判决书，逐案统计被告人有无律师辩护情况。三次统计情况分别是:第一次下载统计了四个省、市、区(北京、江苏、湖南、新疆)在2013年至2014年作出的1203份(人)刑事判决书，其中基层法院803人，中级法院400人。经统计:基层法院一审案件的律师辩护率是20．2%，中级法院的律师辩护率是88．2%。第二次下载统计了六个省、市、区(山西、山东、内蒙、重庆、浙江、河北)在2015—2016年作出的1800份(人)刑事判决书，其中基层法院1200人，中级法院600人。经统计，基层法院一审案件的律师辩护率是25．83%，中级法院一审案件的律师辩护率是92%。第三次下载统计了五个省、市(北京、浙江、河南、湖南、上海)在2015—2017年作出的1500份(人)刑事判决书，其中基层法院1000人，中级法院500人。经统计，基层法院一审案件的律师辩护率是34．2%，中级法院一审案件的律师辩护率是92%。

可以看出，仅就审判阶段一审刑事案件的律师辩护率来看，十八大以来三个不同时期是有所不同的，并且呈现出不断增长的趋势，基层法院的律师辩护率从20．2%增加到25．83%、34．2%，中级法院的律师辩护率相对比较稳定，从88．2%增加到92%，表明十八大以来推进以审判为中心的诉讼制度改革和完善认罪认罚从宽制度，加强人权司法保障，确实初见成效。

但是如前所述，以上数据还是采用比较原始的逐案统计的方法得出来的，虽然比较准确，但样本数量有限。近年来随着大数据、人工智能科技的发展，运用高新技术研究法律问题已经开始起步并受到关注。有学者对最高人民法院裁判文书网上发布的于2013—2017年作出的303．2万份刑事一审判决书采用大数据统计分析后得出以下结论:2013年至2017年五年间，律师辩护率从19．07%提升到22．13%，增幅为16．05%，其中除去法律援助律师提供的辩护外，当事人委托律师的辩护率从16．07%上升到19．41%，增幅20．78%。由于该项研究的有效样本达到303．2万份，占到同期五年全国刑事一审案件总数548．9万的55．24%。加之其计算律师辩护率采用了正确的公式:“律师辩护率=有律师辩护的被告人总数÷刑事案件被告人总数”，而不是以“刑事案件数”为计算单位，应该说上述结论是权威和可靠的。但是，其反映的也只是审判阶段的律师辩护率。无论从理论上分析还是从实践上观察，侦查阶段和审查起诉阶段的律师辩护率是低于审判阶段的。因此，该项研究成果对于我们客观认识我国刑事案件的律师辩护率具有重要价值。

(二)刑事案件律师辩护全覆盖的提出与推进

2017年4月，熊选国副部长代表司法部表示:“目前刑事案件辩护率偏低，一些犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得不到有效维护。司法行政机关要采取措施，扩大刑事辩护法律援助的范围，推动实现刑事辩护的全覆盖”。同时他也指出:“这需要一个过程，应该逐步推动”。近半年后，2017年10月11日最高人民法院与司法部共同制定《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，决定自办法发布之日起，在北京、上海、浙江等八个省、市开展为期一年的“刑事案件律师辩护(审判阶段)全覆盖”试点工作。

经过一年的试点，2018年11月最高人民法院、司法部在合肥召开刑事案件律师辩护全覆盖和律师调解两项试点工作推进会。会议对一年来试点地区开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作进行了回顾和总结。据了解，截止2018年9月底，八个试点地区因扩大通知辩护范围案件数量共计增加139352件，其中因刑事案件律师辩护全覆盖试点扩大通知的辩护案件80262件，因开展试点工作由值班律师提供法律帮助的案件59090件。通过试点，大幅提高了各地刑事案件的律师辩护率，广东适用普通程序审理的案件律师辩护率达92．8%，北京一审案件律师辩护率达95%。在总结成绩的同时，会议认为从试点工作情况看，还存在律师资源相对不足、经费保障还不到位，部门之间衔接配合有待加强、案件质量尚需提高等存在的问题。会议决定继续扩大试点范围，在前期八个省市试点基础上，在全国31个省(区、市)和新疆建设兵团普遍开展试点工作。各地可以根据实际情况自行确定试点范围，每个省(区、市)至少在一个以上地市进行试点，力争2019年底在全国推开。

(三)对刑事案件律师辩护全覆盖的建言

应该说，一年多的试点表明，司法部与最高人民法院在推进刑事案件律师辩护全覆盖的改革中，勇于担当，态度积极，措施得力。但要最终实现这一目标，还有很长的路要走，很多困难需要解决。为此，笔者建言如下:

1、应该充分认识实现刑事案件律师辩护全覆盖的艰巨性和长期性。一是要认识到刑事案件对律师辩护的需求巨大。根据《中国法律年鉴》发布的统计数据，2013年至2017年，全国每年由检察机关向法院提起公诉的被告人分别是1369865人、1437899人、1437714人、1440535人、1705772人，平均每年是1478357人。而这只是审判阶段一个阶段需要律师辩护的人数。而按照司法实践中侦查、审查起诉和审判三个阶段分别委托或指派律师的方式进行计算，总人数就达4435071人。如果还是按照通常所讲的刑事案件只有30%的律师辩护率计算，则还有3104549人需要提供律师辩护。但是，如果按照前文所述有关学者运用大数据计算出我国2017年审判阶段刑事案件的律师辩护率只有22%计算，那意味着还有3459355人需要通过刑事案件律师辩护全覆盖的实现获得律师辩护。面对律师辩护如此庞大的需求，目前我国律师总数为43万多人，平均每名律师需要为10个人(案件)提供辩护才可以满足需求。但问题是，法治中国的建设，经济社会的发展，对律师的需求空间非常巨大，43万律师不可能都承办刑事案件。何况其中相当多的律师从专业领域和业务特长看并不适于承办刑事辩护案件。

另一个需要高度重视的是经费保障问题。从各国刑事案件律师辩护的实践来看，提高律师辩护率，实现律师辩护全覆盖，都主要靠法律援助制度的发展。为此，一方面需要为法律援助机构提供行政经费，以保障法律援助制度的正常运行，另一方面需要给为当事人提供法律服务的律师提供一定的经济补偿，因为律师是自谋生路的职业，不能让他们白白“奉献”。

2、着力扶持、培养一支素质优良、业务熟练的刑事辩护律师队伍。如果说推进刑事案件律师辩护全覆盖的决策是正确的，那么实现该目标最重要的力量就是刑事辩护律师队伍的建设。在这方面实际上有两个需求:其一，每个犯罪嫌疑人、被告人在诉讼的每一阶段都应当有律师为其提供辩护，这就要解决刑辩律师的“数量”问题。“数量”达不到，“全覆盖”就做不到;其二，还需要律师懂刑事辩护、会刑事辩护、善于并敢于刑事辩护，这涉及的是刑事辩护的“质量”问题。如果律师不懂、不会、不善、不敢刑事辩护，即使数量上能够“全覆盖”，又有何意义?因此，在推进刑事案件律师辩护全覆盖的进程中，司法行政机关和律师协会应当高度重视并着力扶持、培养一支素质优良、业务熟练的刑事辩护律师队伍。

3、积极协调、营造有利于律师辩护全覆盖的司法和社会环境。应该讲，刑事案件律师辩护全覆盖不是刑辩律师自己的事情，也不只是司法行政机关和律师协会的事情，光有他们的积极性远远不够。刑事诉讼涉及到负责立案侦查的公安机关、负责批准逮捕和审查起诉的人民检察院、负责审判的人民法院，律师辩护全覆盖势必涉及这些机关和相关诉讼活动。同时，还涉及到不直接参与刑事诉讼但与刑事辩护特别是法律援助工作密切相关的政府有关部门。只有方方面面都对刑事案件律师辩护全覆盖高度重视，积极支持，相互配合，这项工作才能取得成效，健康发展。

4、应当重视值班律师在律师辩护全覆盖中的地位和作用。2017年10月最高人民法院、司法部印发的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》把值班律师作为“律师辩护全覆盖”的重要力量，其中第2条第4款规定:“适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护律师的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助”。在其后八个地区进行的试点中，值班律师也确实参与其中成为一支重要的力量。如前所述，截止到2018年9月底，试点中因扩大通知辩护范围案件数量共计增加了139352件，其中由值班律师提供法律帮助的案件59090件，占全部案件的42.4%，该比例是相当高的。但是，细心的人或许会发现并提出一个问题:既然是“律师辩护全覆盖”试点，为何值班律师提供的不是“律师辩护”而是“法律帮助”?问题还不止于此。2018年10月立法机关对刑事诉讼法进行了第三次大修改，其中把值班律师制度正式写入刑事诉讼法中，第36条规定:“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”。此外，第173条和第174条对于值班律师参与检察机关审查起诉活动作出了相应规定。但是修改后的刑事诉讼法并没有对值班律师参与审判活动作出规定。刑事诉讼法的上述修改，意味着之前只是改革探索性的值班律师已成为一项正式法律制度。因此值班律师与刑事案件律师辩护全覆盖的关系就成为一个值得重视和研究的问题。

首先是值班律师的诉讼地位问题。具体说就是值班律师在刑事诉讼中到底是不是辩护人的问题。目前立法上值班律师被定性为“法律帮助”而不是“辩护”。那么就产生了一个问题:何以用值班律师的“法律帮助”代替“律师辩护全覆盖”?岂不是大打折扣?其次是值班律师的权利保障问题，目前值班律师几乎不能会见犯罪嫌疑人、不能查阅案卷材料，也不能出席法庭，不仅“辩护”不可能，甚至“法律帮助”也难以真正实现!

其实，从立法上看，我国现在的值班律师名为“值班律师”实则为辩护律师。因为刑事诉讼法赋予值班律师的职责与犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段委托的辩护律师的辩护职责并无本质区别，实际上就是让“值班律师”干“辩护律师”的工作，既然如此，为何称其为“值班律师”而不是“辩护律师”?而这种定位又影响了刑事法律援助制度的发展。在刑事案件律师辩护全覆盖第一年试点中，值班律师大量介入其中，但由于不是“辩护人”或无“辩护职责”，以致不能名正言顺地获得法律援助辩护律师的经费保障。在合肥试点推进会上，有的地方的法援主管部门向司法部反映，当他们向财政部门申请值班律师的办案经费时，有关人员明确表示，值班律师不是辩护人，申请经费没有法律依据。

鉴于以上，应当尽快解决值班律师在刑事案件律师辩护全覆盖中的地位问题。首先，要保障值班律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利;其次，要保障值班律师查阅案卷材料的权利;再次，要保障值班律师就案件有关问题向办案机关包括法院提出意见的权利。还可以有条件地尝试值班律师出庭为被告人进行辩护。只有以上几个方面能够做到，才可以将值班律师当作是刑事案件律师辩护全覆盖的组成部分。当然，最终还要解决值班律师的“名分”问题。既然实际上已经赋予其辩护职责，就应当使其名实相副，成为刑事案件律师辩护全覆盖背景下与委托律师和法律援助律师相并列的第三支刑事辩护力量。

作者|顾永忠

文章来源|《中国刑事法杂志》2019年第5期

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